說法論道｜IPO審核之勞務派遣的合規性

自2008年1月1日施行的《中華人民共和國勞動合同法》首次將勞務派遣作為合法用工方式予以確認后，其就成為了企業勞動用工方式的有效補充。在IPO實務中，勞務派遣用工方式在勞動密集型企業中使用較為普遍，為避免發行人未按照法律規定簽訂勞務派遣合同，在報告期內損害被派遣員工的合法權益，因此，在IPO申報過程中，勞務派遣問題往往是監管機構重點關注的問題之一。本文對IPO過程中勞務派遣審核關注點及相關法律規定進行梳理分析，以供參考。
一、勞務派遣用工方式的概念
根據《中華人民共和國勞動合同法（2012修正）》、《勞務派遣暫行規定》之規定，勞務派遣是指具有勞務派遣業務資質的勞務派遣單位（用人單位）與勞動者訂立勞動合同，勞務派遣單位再與有用工需求的用工單位簽訂勞務派遣協議，勞務派遣單位將勞動者派遣至用工單位工作的一種用工方式。勞務派遣用工方式只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。
二、IPO勞務派遣審核關注點
（一）審核關注點
IPO申報過程中監管機構關于勞務派遣問題常見的審核關注點具體如下：
1.勞務派遣單位是否與發行人存在關聯關系，關聯交易是否合法合規；
2.勞務派遣各環節是否符合法律法規規定，是否存在損害勞動者合法權益的情形；
3.是否存在重大違法行為或面臨被處罰的風險。
（二）IPO中監管關于勞務派遣的問詢案例
1.深圳市瑞能實業股份有限公司
招股說明書顯示，報告期內公司勞務派遣用工人數占用工總量的比例分別為 2.56%、9.09%及 8.24%。
請發行人說明：報告期內發行人勞務派遣用工是否持續符合《勞務派遣暫行規定》的要求，是否存在某一時點勞務派遣員工數量超過用工總量的10%的規定，勞務派遣用工的合規性，是否存在被監管部門處罰的風險。
2.青島思普潤水處理股份有限公司
發行人未披露報告期內是否存在勞務派遣的情況。
請發行人：披露報告期內勞務派遣情況，包括勞務派遣員工的主要工作內容、各期末勞務派遣人數占員工總數比例、是否符合《勞務派遣暫行規定》的有關規定。
3.深圳安培龍科技股份有限公司
申報文件顯示：報告期內，發行人及其子公司東莞安培龍存在勞務派遣用工情況，勞務派遣工人數分別為63人、91人、38人，占東莞安培龍員工總數的比例分別為8.90%、12.36%、6.46%。
請發行人：說明與發行人合作的勞務派遣公司是否具備相應資質，勞務派遣員工與正式員工工資相比是否存在較大差異。
4.南京騰亞精工科技股份有限公司
報告期，公司存在使用勞務派遣用工的情形，2020年6月末，勞務派遣員工人數占用工總數比例為8.39%。
請發行人：補充披露報告期各年度勞務派遣用工的人數、崗位分布，勞務派遣單位情況，與發行人的控股股東、實際控制人是否存在關聯關系，勞動派遣用工成本和發行人人員薪酬水平的水平。
三、勞務派遣的合規要求及IPO核查方式
1、勞務派遣單位資質
《勞動合同法》第57條規定，經營勞務派遣業務應當具備下列條件：（一）注冊資本不得少于人民幣200萬元；（二）有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施；（三）有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度；（四）法律、行政法規規定的其他條件。經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。
因此，勞務派遣單位應取得《勞務派遣經營許可證》的業務資質，發行人在接受勞務派遣時，需要核查勞務派遣單位該資質及有效期，若報告期內存在與無勞務派遣資質的機構簽訂勞務派遣協議并使用勞動者的情況，需及時完成整改，并由主管部門出具無重大違法違規證明。
2、工作崗位
根據《勞務派遣暫行規定》第3條的規定，用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。
臨時性工作崗位是指存續時間不超過6個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。
用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定，并在用工單位內公示。
因此，需核查發行人是否具有完善的勞動用工制度，是否在使用被派遣勞動者前已經取得職工代表大會的同意文件，是否已在發行人單位內部進行了公示。
3、用工數量
根據《勞務派遣暫行規定》第4條的規定，用工單位勞務派遣用工數量不得超過其用工總量的10%。用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和。
因此，發行人要嚴格控制勞務派遣用工數量，建立動態管理措施。在核查時需對報告期內每個月的員工名冊進行審查，如發現超過比例的需立即調整用工方案，使勞務派遣用工數量比例符合規定，對于某一時點用工比例超過10%的，需披露原因，如季節性原因、業務量增加等，說明合理性并由主管部門出具無重大違法違規證明。
4、同工同酬
《勞動合同法》第63條規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
發行人可通過比較勞務派遣用工人員與正式員工的薪酬情況，說明薪酬不存在較大差異，不存在利用勞務派遣降低用工成本的情形。若存在差異的，可說明產生差異的原因及合理性。
5、獨立性
《勞動合同法》第67條規定，用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。
關聯關系和關聯交易歷來是監管機構重點關注的問題。IPO申報前，發行人要核查勞務派遣單位的股東、實際控制人、董監高或其他核心人員是否與發行人控股股東、實際控制人存在關聯關系。如果存在，則需要進一步核查勞務派遣交易是否履行了相應程序，交易定價是否公允。
6、社保繳納
根據《勞務派遣暫行規定》第8條的規定，勞務派遣單位應當按照國家規定和勞務派遣協議約定，依法為被派遣勞動者繳納社會保險費，并辦理社會保險相關手續。勞務派遣單位與被派遣勞動者之間存在勞動法律關系，故勞務派遣單位是履行社會保險費用及住房公積金繳納義務的主體。
對存在勞務派遣的發行人來說，應當關注勞務派遣用工各方面的合法合規性，對于報告期內出現用工不規范的事項，需說明原因及整改情況，取得相關主管部門出具的發行人報告期內無重大違法違規行為的證明，并由發行人控股股東、實際控制人出具兜底聲明。